24 de agosto de 2011

En estos días se reúne en Bogotá la CIDH, para ver por primera vez un caso de discriminación por orientación sexual. Este caso alcanzó la máxima instancia judicial latinoamericana luego de que la Corte Suprema de Chile le arrebatara a la jueza Karen Atala la tuición de sus hijas. Karen Atala es miembro del consejo consultivo de =Iguales y, con su experiencia y conocimiento, nos ha guiado en el combate contra la discriminación.

De favorecer a la jueza, el fallo de la corte reconocería la “orientación sexual” como una categoría sospechosa o discriminatoria prima facie, introduciendo una interpretación decididamente progresiva de los instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales.

El punto partida fue un recurso interpuesto por el marido de Karen Atala que pretendía obtener la tuición de las hijas de ambos, apelando a la orientación sexual de la madre. Karen Atala vio reafirmado su derecho a la tuición –consagrado por la ley chilena a toda mujer salvo gravísimas excepciones–, tanto en primera instancia, como en segunda instancia, con la unanimidad (3-0) de los jueces de la corte de apelaciones correspondiente.

La Corte Suprema (en un fallo dividido 3-2) la privó de este derecho, a pesar de los análisis de sicólogos y asistentes sociales que confirmaban “que la condición de homosexual de la madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos de madre, pues se trata de una persona normal desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico”. En el argumento de los jueces que conformaron la mayoría, primaron en cambio los prejuicios sociales: “Esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino”.

Además, la mayoría argumentó que dicha situación “situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. Estas dos afirmaciones constituyen un argumento tautológico, pues se hacen eco de los prejuicios para reforzar la discriminación social, dejando de lado los estudios empíricos de sicólogos y asistentes sociales.

El argumento de la corte revela la falta de profundidad y sesgo de nuestra jurisprudencia respecto de la discriminación que sufren las parejas del mismo sexo, con la agravante de que hay niños involucrados.

En razón de la apelación realizada por la jueza Atala ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a fines de 2010 dicha comisión resolvió en contra del Estado chileno, sugiriéndole indemnizar a Karen Atala e implementar una serie de recomendaciones para que un caso como este no volviera a ocurrir. Si bien el Estado ofreció una compensación económica a la demandante, no dio garantías de que llevaría adelante los cambios legislativos, ejecutivos y reglamentarios que implicaban las recomendaciones, ante lo cual, la Comisión demandó al Estado de Chile ante la CIDH.

Para José Ignacio Escobar, abogado de Libertades Públicas –una de las organizaciones que ha colaborado desde un principio en la defensa de Karen Atala–, “nuestro interés es que se declare que al haber obrado inspirado por un prejuicio, el Tribunal perdió un atributo esencial de la jurisdicción: la imparcialidad. La Convención Americana de Derechos Humanos reconoce explícitamente algunas categorías como la raza y el sexo. Sin embargo, nuestra parte ha sostenido que la categoría “cualquier otra condición social” de la cláusula de no discriminación, en una interpretación progresiva y pro homine, incluye la orientación sexual. Y si ello es así, la Corte Interamericana deberá realizar el test de proporcionalidad respecto del fallo de la Corte Suprema que le quitó la tuición de las niñas a Karen. Nuestra postura es que ninguna de las etapas de dicho test se cumplen en este caso: ni finalidad legítima, ni necesidad racional en una sociedad democrática, ni proporcionalidad en sentido estricto”.

Escobar agregó además que “en el tema de reparaciones será importante no sólo por el aspecto indemnizatorio, sino que especialmente por las garantías de no repetición que esperamos que se impongan al Estado de Chile”.

Como Fundación =Iguales compartimos el deseo de Karen Atala de que nunca más en Chile vuelva a ocurrir que una madre o un padre se vea privado del derecho a velar por sus hijos, debido a su orientación sexual.

DIRECTORIO FUNDACIÓN =IGUALES

 

fotografía  © Andres Duque